Este viernes un grupo de esquiadores residentes de Bariloche, junto al Concejal Leandro Costa Brutten, presentó un amparo colectivo ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de la ciudad. La acción legal exige que los esquiadores con pases residentes puedan utilizar todos los medios de elevación del Cerro Catedral durante el horario operativo completo.
Los demandantes argumentan que la resolución 929/24, firmada por el intendente Walter Cortés, es arbitraria y perjudica a los esquiadores locales al restringir el uso de la telesilla séxtuple. La empresa CAPSA, encargada del cerro, y el intendente son señalados por desconocer los derechos de los 11 mil residentes que adquirieron sus pases y aportaron aproximadamente dos mil millones de pesos.
Además, se denuncia la intervención de la Gendarmería Nacional en actividades de restricción en el cerro, lo que consideran un uso indebido de los recursos de seguridad en una ciudad con problemas delictivos que requieren atención. Los demandantes esperan que la justicia otorgue el amparo colectivo, permitiendo a los esquiadores residentes disfrutar plenamente del centro de esquí, considerado el más importante de Sudamérica. Esta medida busca defender los derechos de los barilochenses como verdaderos dueños del Cerro Catedral.
NIEVE PARA POCOS
San Carlos de Bariloche, jueves 4 de julio se 20204. En el dia de la fecha 4 de julio de 2024 ingresamos ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Mineria de Bariloche formal amparo colectivo exigiendo que los esquiadores con pases residentes puedan utilizar la totalidad de los medios de elevación del Cerro Catedral en todo el horario operativo.
En carácter de concejal de San Carlos de Bariloche junto a los adquirentes de los pases residentes, nos hemos presentado en acción de amparo contra CAPSA, citando asimismo expresamente a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, para que se ordene respetar las condiciones contractuales de 11 mil esquiadores residentes de Bariloche y zona, que compraron oportunamente su pase.
Resulta vergonzoso y arbitrario la resolución 929/24 firmada por el Intendente Walter Cortés perjudicando a las los esquiadores locales y restringiéndoles el uso la telesilla sextuple.
Increíblemente, la empresa CAPSA y el intendente Walter Cortes desconocen le faltan el respeto a los 11 mil residentes que entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de 2023, aportaron con la compra de los pases la suma de dos mil millones de pesos que en la fecha de la venta representaba dos millones de dólares aproximadamente.
Asimismo resulta insólito que la fuerza de Gendarmería Nacional realice actividades de restricción en Cerro Catedral contra los esquiadores barilochenses en una ciudad con múltiples problemas y situaciones delictivas que verdaderamente requieren su necesaria intervención preventiva o de auxiliar de la justicia.
Esperemos que la justicia haga lugar a la medida cautelar otorgando el amparo colectivo, que va a ser adherido por cada uno de los esquiadores residentes en defensa de sus derechos de los barilochenses en su carácter de verdaderos dueños del centro de esquí más importante de Sudamérica.
Leandro Costa Brutten - Concejal Presidente Bloque Incluyendo Bariloche
Texto del amparo colectivo ingresado
OBJETO: INTERPONE AMPARO COLECTIVO – SOLICITA URGENTE MEDIDA CAUTELAR
Excma. Cámara:
Leandro Costa Brutten, argentino, Documento Nacional de Identidad xxx en carácter de concejal de San Carlos de Bariloche y Juan Sebastian Pulpeiro, argentino, Documento Nacional de Identidad xxx en carácter de adquirente “pase residente”, de San Carlos de Bariloche, ambos por derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. Sebastian Arrondo, Abogado M. 2482, de San Carlos de Bariloche ante V.E., muy respetuosamente, me presento y digo:
I. OBJETO.
En ese carácter venimos a interponer amparo colectivo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la Constitución Provincial, y de la Ley provincial 2779Carlos de Bariloche para la protección y defensa de los derechos de los consumidores y usuarios residentes de Bariloche y Dina Huapi, Provincia de Río Negro que han adquirido el “pasaje residente” para poder acceder a los servicios brindados por Catedral Alta Patagonia S.A. (en adelante, “CAPSA”) como concesionario del centro invernal Cerro Catedral.
La acción se dirige contra CAPSA con domicilio en Edificio Telesilla Séxtuple, 1er piso – base del Cerro Catedral de esta ciudad de San Carlos de Bariloche.
En base a las consideraciones de hecho y derecho que se efectuarán más adelante, solicito que se active la citación como tercero de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche con domicilio en Centro Cívico S/N de esta ciudad.
El objeto del presente amparo colectivo es ordenar a CAPSA que cumpla con los términos y condiciones aprobados por el Ente Autárquico Municipal Fiscalizador de la Concesión del Cerro Catedral (en adelante, el “EAMCEC”) por resolución por resolución 69-EAMCEC-23, dejando sin efecto la Resolución Nº 00000929-I-2024por manifiestamente ilegítima.
En virtud de la urgente atención que requiere lo peticionado toda vez que su objeto se tornaría abstracto al finalizar el mes de agosto de 2024, y el plazo razonable que llevaría a V.E. la resolución del presente, se solicita que cautelarmente se decrete la suspensión de efectos de la Resolución Nº 00000929-I-2024, ordenando a CAPSA que hasta tanto recaiga sentencia definitiva, cumpla con los términos y condiciones de venta del pasaje residente, tal como fueron adquiridos por el colectivo beneficiario de esta acción.
Se solicitan costas a los incumplidores que han determinado la presentación del presente.
II. ANTECEDENTES.
El Centro de Esquí Dr. Antonio Lynch del Cerro Catedral fue dado en concesión por el estado provincial por medio de la licitación pública internacional No 1/92.
En el año 2004 fue sancionada la Ley 3825 donde se ratificó el contrato suscripto entre el Poder Ejecutivo provincial y CAPSA para la readecuación contractual de la concesión de obra pública del centro invernal en cuestión.
Por Ley 3787 se dispuso el traspaso a favor de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche de una fracción de tierra de un mil novecientas veinte (1920) hectáreas, donde se emplaza la estación de ski local, para ser incorporadas a su ejido territorial fijado por Ley 2614.
El día 18 de diciembre del año 2009, se firmó el instrumento denominado “ACTA ACUERDO TRANSFERENCIA DEL AREA DEL CERRO CATEDRAL LEY 4184” (publicado en Boletín Oficial de la Provincia de Río Negro Nº 4797, el 25/01/2010)entre el gobernador e intendente municipal de ese momento.
Como consecuencia de ello, y en línea con la intención y objetivos del constituyente local en la reforma de la Carta Orgánica municipal del año 2007, quedó ratificada la voluntad de los gobiernos provincial y municipal para a efectivizar el efectivo traspaso de las tierras del Cerro Catedral –cedidas por Ley 3787– al Municipio de San Carlos de Bariloche, y, por consiguiente, operar el cambio de entidad concedente en el marco del referido contrato de concesión de obra pública del Cerro Catedral que mantenía la Provincia con CAPSA, por la Municipalidad.
El 2 de septiembre de 2010, el Concejo Deliberante sancionóla Ordenanza 2068-CM-10 mediante la cual se aprobó y ratificó lo actuado por el Poder Ejecutivo Municipal en el Acta Acuerdo referida en el párrafo anterior.
Por Ordenanza 2203-CM-11, se creó el Ente Autárquico Municipal Fiscalizador de la Concesión del Cerro Catedral, en reemplazo del ENRECAT, anterior ente regulador creado para llevar adelante sus tareas regulatorias para la ejecución del contrato de concesión de obra pública.
La Ley 3825, al estipular los nuevos términos y condiciones de la concesión en cuestión, determinó en su artículo 17 las siguientes opciones de pases sujetas al cumplimiento de una serie de requisitos:
“17.1. Establécese de los denominados pases de cortesía y protocolo a los que se refiere el Punto 10.2.1 de las Cláusulas Particulares del Pliego, quince de ellos (15) se regirán estrictamente por los términos del Artículo 1 del presente y la reglamentación que dicte al efecto la autoridad de aplicación. Los treinta y cinco (35) restantes, se destinarán a becas, para menores de catorce (14) años, residentes en la ciudad de San Carlos de Bariloche y/o a la Escuela de Esquí Municipal.
17.2. Se establece que la Concesionaria establecerá una tarifa especial de pases especiales, equivalente a cuatro (4) pases diarios mayor alta temporada, debiendo abonarse dichos pases entre el 1 de Noviembre y el 31 de Diciembre previos a la temporada; destinados a niños de 6 a 14 años, residentes permanentes en San Carlos de Bariloche, alumnos de las Escuela de Esquí de los clubes locales para tomar clases de esquí, con personería jurídica en la Provincia de Río Negro, afiliadas a F.A.S.A y/o F.R.E.M. También la Concesionaria entregará pases nominativos a los instructores y ayudantes con dedicación exclusiva en los respectivos clubes para dar clases de esquí en los mismos, no excediendo los mismos el 15% de los entregados para los alumnos, abonando como tarifa el equivalente a seis (6) pases diarios mayor alta temporada.
17.3. Se establece que la Concesionaria establecerá una tarifa especial de pases especiales para residentes de la Provincia de Río Negro, equivalente a 4 pases diarios mayor alta temporada, para debiendo abonarse dichos pases entre el 1 de Noviembre y el 31 de Diciembre, previos a la temporada; para ser utilizado durante toda la temporada de invierno a excepción de 16 días coincidentes con las vacaciones de Buenos Aires (Capital Federal y Provincia) a partir de las 11 horas, durante los meses de Junio, Julio y Agosto; y durante todo el día, a partir del 1 de Setiembre y hasta que finalice la temporada invernal.
17.4. Los alumnos regulares de todas las escuelas primarias de la Provincia de Río Negro tendrán pase libre como peatón fuera de la temporada de invierno, debiendo realizar su solicitud ante la Autoridad de Aplicación.
17.5. La Concesionaria deberá entregar pases sin cargo para todos los corredores que participen en las competencias de F.A.S.A y/o F.I.S organizadas por los clubes de San Carlos de Bariloche, por los días de carrera.
17.6. La Concesionaria deberá entregar pases sin cargo de temporada en la cantidad de Veinte (20) para los corredores y Cuatro (4) para los entrenadores, según listado que presente el F.R.E.M para cada temporada.” (énfasis agregado)
Durante el año 2013 la Municipalidad como autoridad concedente y CAPSA como concesionaria, tal como surge de los considerandos de las resoluciones 604-I-2024 y 929-I-2024, acordaron que desde la temporada de invierno 2014, los residentes locales podían ascender a partir de las 9hs y así fue reflejado por los términos y condiciones de pases residente desde entonces.
En ese momento, el acuerdo arribado fue que dicho pase permitiría a los residentes subir al cerro exclusivamente por el medio troncal línea Cóndor, siempre que la misma se encuentre operativa, enmendando el art. 17 del contrato de concesión vigente plasmado en la Ley 3825.
Lo cierto es que, luego de la pandemia, en particular en las temporadas invernales 2022 y 2023, en virtud de los nuevos medios de elevación instalados por la concesionaria y el hecho que la línea cóndor, cuya instalación y operación inició en la década de los años sesenta y muy desafortunadamente durante 2022 tuvo lugar una grave tragedia que tomó estado público y que derivó en el fallecimiento de un muy querido operario, CAPSA habilitó a residentes para ascender durante el período de restricción (julio y agosto) a partir de las 9hs por la Séxtuple Express.
Como lo hace todos los años por competencia otorgada por Ordenanza 2203-CM-11, corresponde a la concesionaria presentar al EAMCEC los términos y condiciones de compra de pases para la temporada siguiente, para que dicho ente regulador analice su contenido y apruebe antes del 1 de noviembre, así se ofrecen los pases residentes que por expresa previsión de la Ley 3825 únicamente pueden ser adquiridos entre ese día y el 31 de diciembre de cada año.
Por resolución 69-EAMCEC-23 del 27 de octubre de 2023, se resolvió la aprobación de las CONDICIONES DE COMPRA PASAJE DE RESIDENTES 2024, y LAS CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO 2024, aprobando modificaciones en las condiciones de compra pasajes de residentes 2024, el punto 6, a) 1, reemplazando el troncal TS Cóndor por la TS Séxtuple Express.
En base y tomando esos términos y condiciones aprobados, CAPSA ofreció al público los pases de ski residente en cuestión para ser adquiridos por los interesados entre el 1 de noviembre y 31 de diciembre de 2023.
Es así que quien aquí acciona y el colectivo de representantes en esta acción que se estima en 11.000 personas, procedieron a la adquisición del pase para la temporada invernal 2024 bajo esos términos y condiciones.
Por su parte, limitándose a incorporar un asterisco en los términos y condiciones -punto sobre el que volveremos- CAPSA decidió interponer recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio contra la resolución 69-EAMCEC-23 del 27 de octubre de 2023, en los términos de la ordenanza de procedimientos administrativos y del art. 15 de la Ordenanza 2203-CM-11.
Desde este momento hago notar a V.E. que la ciudadanía y todo el colectivo aquí representado, no tuvo participación ni anoticiamiento fehaciente de este procedimiento administrativo impugnatorio, ni de cuál era su alcance y sus eventuales consecuencias.
Por resolución Nro. 075-EAMCEC-23, el Directorio del EAMCEC, en su carácter de ente regulador técnico, resolvió el rechazo del Recurso de Reconsideración ratificando la resolución Nro. 069-EAMCEC-23; y elevando las actuaciones a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.
El 8 de abril de 2024, por resolución 604-I-2024, el poder ejecutivo municipal resolvió rechazar el recurso interpuesto.
Dentro de los fundamentos de la resolución municipal hizo suyos los argumentos sostenidos en el dictamen jurídico Nro. 18-2023 que sostuvo que:
• la Ordenanza nro. 2203-CM-11 otorga atribuciones y facultades al EAMCEC, entre las que se encuentran las condiciones de compra, uso y goce del pase (Arts. 1, 2, 6 punto a) y b) incisos a, b,e y n de la ordenanza 2203-CM-11);
• todo lo referido a las condiciones de compra y/o condiciones del servicio son atribuciones pertinentes y exclusivas para ser regulados y/o aprobadas por el EAMCEC;
• el EAMCEC, al dictar la resolución 069-EAMCEC-23, interpretó y ejecutó el contrato de concesión teniendo en consideración la satisfacción objetiva del interés público, sin postergar el beneficio del usuario y de la población en general.
• el Directorio actuó dentro del marco de sus atribuciones, en beneficio de los residentes locales, reemplazando el medio troncal línea TS CONDOR por TSD SEXTUPLE EXPRESS que es un medio de elevación más confortable, rápido y con mayor capacidad de carga, apuntando a mejorar el servicio que se brinda al usuario, y que el servicio brindado guarde razonabilidad con el valor de la tarifa;
• lo resuelto encuentra razón en la habilitación de nuevos telesillas, obras ejecutadas en el marco del Masterplan aprobado por la Ordenanza 2929- CM-18 ya que la instalación de nuevos medios de elevación mejoró considerablemente la prestación del servicio, redistribuyendo con fluidez a los usuarios en la montaña, mejorando la capacidad de transporte y descongestionando las filas de los medios de elevación troncales para el ascenso de esquiadores.
Asimismo, resolvió que “no advierto incumplimiento y/o exceso de facultades por parte del Directorio”. (énfasis agregado).
Hago notar precisamente esto V.E. en virtud de que más allá de la forma en que CAPSA, el EAMCEC o la Municipalidad hayan denominado el recurso interpuesto por la concesionaria, en los hechos y en derecho, la revisión administrativa de la resolución 69-EAMCEC-23 ejercida por el poder ejecutivo municipal por Resolución 604, es un recurso de alzada.
Contra esa resolución, CAPSA interpuso recurso de reconsideración ante el mismo Poder Ejecutivo municipal que derivó, sorprendentemente, en el dictado de la resolución que aquí se cuestiona, la Resolución Nº 00000929-I-2024.
De una detenida lectura de esta resolución, se advierte que hasta el antepenúltimo considerando, el recurso intentado por la concesionaria del Cerro Catedral, debía ser rechazado.
Nótese V.E. que dicha resolución dice expresamente nada menos que: “que los argumentos brindados por la firma resultan meras reiteraciones de los agravios planteados en ocasión de interponer Recurso de Reconsideración, con Jerárquico en subsidio. Es decir, no se han introducido nuevos elementos de convicción que permitan apartarse de lo ya dictaminado por esta Secretaría Legal y Técnica; que el Directorio no ha incumplido con la normativa que rige la concesión, ni ha efectuado una interpretación contra legem como infiere la parte recurrente, por el contrario, ha aprobado las condiciones de compra del pase residente 2.024, reemplazando el troncal TS Cóndor por TS Séxtuple Express. Tal como afirma CAPSA los residentes desde el año 2.014 que pueden acceder SIN LIMITACION HORARIA, por el troncal Cóndor. Por lo que, no está en discusión que lo residentes tienen la posibilidad de acceder sin limitación horaria por un medio de elevación, que sea el troncal Cóndor o la TS Séxtuple Express es una decisión que válidamente puede adoptar el EAMCEC en el marco de sus facultades y atribuciones”. (énfasis agregado)
V.E., hago esta transcripción literal de los considerandos porque todo indica que de su lectura, la “película” que el intendente estaba viendo al analizar la viabilidad del recurso de reconsideración era una que, de mínima, por los términos transcriptos merecía gran argumentación para cambiar de postura y resolver lo que terminó resolviendo.
Adelantamos que nada de eso ocurrió.
Pese a lo sostenido en los considerandos, el Poder Ejecutivo municipal, sin fundamento alguno, terminó echando por tierra en 3 renglones los derechos del colectivo de once mil personas aquí representadas sosteniendo: “que la medida adoptada por el Directorio del EAMCEC no resulta ser la mejor vía elegida a efectos de la implementación del cambio de medio sin limitación horaria para el pase residente”.
En base a los hechos relatados y la entrada en vigencia de la apuntada restricción para residentes que corre desde el 1 de julio de 2024 y el 31 de agosto de 2024, que derivó en que la concesionaria ponga a gendarmería en los molinetes de la silla séxtuple y desactivando pases de residente en ese medio y no habilitando la línea cóndor para su acceso, es que se interpone esta acción.
III. PROCEDENCIA DE LA VÍA ELEGIDA. FUNDAMENTO
Tal como quedará de manifiesto en los acápites siguientes, la acción de amparo colectiva es la única vía idónea para otorgar el adecuado cauce procesal a la pretensión que aquí se intenta.
En efecto, es de plena aplicación, en nuestro caso, además de las previsiones de la Constitución Nacional y Provincial, las prescripciones de la Ley 2779.En aquella se establece que el procedimiento para el ejercicio del amparo de los intereses difusos y/o derechos colectivos procede cuando se entable en relación con la protección y defensa de los derechos del consumidor, tanto de productos como de servicios de cualquier tipo, sean estos públicos o privados, individuales o colectivos.
La legitimación activa que se invoca es a título personal por los accionantes, en su carácter uno de concejal y representante del pueblo y otro en carácter de adquirente del pase de ski residente para la temporada 2024 respectivamente, afectado por las acciones desplegadas por CAPSA y la actividad administrativa municipal que no le puede resultar oponible.
Asimismo, lo es respecto de la clase o colectivo de aquellos adquirentes de pase de ski residente para la temporada 2024, afectados por las mismas conductas.
IV. Ausencia de otro medio judicial más idóneo.
Ciertamente, no existe otro medio judicial más idóneo que el amparo para restablecer de manera urgente la juridicidad constitucional vulnerada y el reconocimiento de los derechos y garantías constitucionales básicos y fundamentales que la actuación de la demandada lesiona, provocando un daño grave y concreto, de manera manifiestamente arbitraria. Es decir, cualquier otro proceso judicial es ineficaz para, de manera urgente, tutelar la sustancia de los derechos constitucionales lesionados y recomponer el principio de juridicidad fuertemente comprometido en el caso.
Conforme se manifestara en el capítulo precedente, la urgencia del caso queda patente en el hecho que la infracción contractual denunciada tiene aplicabilidad entre el 1 de junio de 2024 y el 31 de agosto de 2024. Cualquier otro proceso judicial que se intente, demandará más tiempo que el amparo que aquí se intenta.
No existe otra vía judicial distinta a la promovida que tutela de mejor forma y más eficazmente los derechos de los accionantes.
En atención a ello, la demora que conllevaría un procedimiento ordinario o siquiera sumarísimo de los contemplados en la normativa de rito, por los tiempos procesales allí pautados, implicaría un evidente menoscabo al derecho de una tutela judicial efectiva.
En este sentido, Bidart Campos explicita la idoneidad de la vía en cuestión, sosteniendo que “la existencia de otras vías judiciales, no obsta al uso del amparo si esas vías son menos aptas para la tutela inmediata que se debe deparar”.
En suma, debido a la particular naturaleza del caso, nos vemos obligados a recurrir a la acción rápida y expedita del amparo a fin de no ver frustrados los derechos fundamentales que aquí se ven afectados.
En este sentido se ha expresado que “cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del derecho a la salud e integridad físicas de las personas, el remedio excepcional del amparo es el procedimiento más apropiado para poner la situación jurídica en su quicio”.
Como quedará demostrado en los puntos siguientes, la arbitrariedad de la decisión que se cuestiona es tan grosera y evidente, y los derechos constitucionales conculcados de manera actual de tal entidad, que el “amparo constitucional urgente” es la única vía idónea.
V. Actos lesivos. Arbitrariedad e ilegalidad manifiesta
No caben dudas que el derecho respecto del cual se solicita tutela tiene reconocimiento constitucional, dado que es el derecho de los consumidores y usuarios que de acuerdo con el art. 42 de la Constitución Nacional y concordantes de la legislación provincial y municipal tienen en su relación de consumo, a que sean protegidos sus intereses económicos, a una información adecuada y veraz y a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la lesión de los derechos o garantías debe resultar del acto u omisión en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate de prueba.
Los actos lesivos de la demandada son evidentes.
Bajo el liviano fundamento de que, en el caso, y siempre a su juicio, ha sido la Municipalidad de San Carlos de Bariloche la que ha decidido la suerte de los términos y condiciones del pase residente 2024, ha modificado condiciones esenciales de venta violentando flagrantemente los derechos de los consumidores que esta acción representa.
Veamos:
1) Los pases de residente, como indicamos previamente, de acuerdo con la normativa de concesión, únicamente pueden adquirirse desde el 1 de noviembre al 31 de diciembre de cada año.
2) Los términos y condiciones de venta son aquellos que año a año determina el EAMCEC en el marco de sus competencias, de acuerdo con no normado por el art. 11 de la Ley J 1.444 de concesiones de obra pública, por el contrato de concesión (art. 11), y por las disposiciones de la ordenanza del propio EAMCEC como autoridad de aplicación.
3) Para la venta del pase residente 2024, los términos y condiciones de oferta fueron los aprobados por el EAMCEC por resolución 69/23.
4) CAPSA, hizo oferta de los pases de acuerdo con esos términos y condiciones, vendiendo aproximadamente 11.000 pases. A $186.400 cada uno, durante esos dos meses, CAPSA se hizo de la módica suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS (aproximadamente DOS MILLONES DE DÓLARES a ese momento).
5) Lo sorprendente del caso es que los términos y condiciones que actualmente pueden ser accedidos en el portal https://catedralaltapatagonia.
Esto lo traigo a colación en virtud de que la resolución 69/23 de EAMCEC, que es la que tuvo que haber cargado como términos y condiciones del pase residente 2024 puede diferir con la que a la fecha de esta presentación se puede acceder y que en la actualidad, la cláusula sexta que contiene la habilitación de medio que fue rechazada por el municipio, tiene un asterisco que dice (*) Condiciones sujetas a revisión. Entonces aún cuando en el mejor de los casos pueda interpretarse en favor de CAPSA que informó a los consumidores aquí representados de los problemas que había, lo cierto es que el asterisco diciendo “condiciones sujetas a revisión” sin dar aviso previo y público al consumidor de cuál sería esa condición, cuáles serían las consecuencias de esa condición y qué alternativas se le presentarían ante el acaecimiento de esa condición, de ninguna forma puede presentarse como suficiente información adecuada y veraz para tomar la decisión de adherirse al contrato de pase residente 2024 y tomar una decisión informada y voluntaria.
Mucho menos en un escenario que el pase sólo puede adquirirse del 1 de noviembre al 31 de diciembre y que no fuera de ese período hay ninguna otra opción que permita comprar otro alternativo de características y precio similar.
En suma, de ninguna forma CAPSA podría ampararse en que dio suficiente información adecuada y veraz a los consumidores aquí representados porque no se sabe a ciencia cierta qué decían los términos y condiciones presentados por esta en ese momento, y si ese aviso estaba en los términos y condiciones, no era suficiente para saber (i) cuáles serían esas condiciones sujetas a revisión, (ii) cuáles serían las consecuencias de esa condición y (iii) qué alternativas se le presentarían ante el acaecimiento de esa condición
6) Como si lo anterior fuera poco, ni CAPSA, ni la Municipalidad ni el EAMCEC hicieron público el procedimiento impugnatorio de CAPSA a fin de que los consumidores estén, de mínima, informados de ello.
Digo de mínima, en virtud de que la incidencia que la decisión ha tenido sobre los derechos de un colectivo de 11.000 personas, indudablemente merecía si no es la información pública, la intervención activa del colectivo aquí representado.
Como consecuencia de ello, resulta absolutamente improcedente que lo resuelto por la Municipalidad de San Carlos de Bariloche y que aquí se cuestiona, pueda ser tomado por CAPSA y oponérselo al colectivo aquí representado.
7) Tampoco, una vez resuelto el asunto de la forma en que fue resuelto, se dio opciones a los consumidores afectados como para poder determinar qué hacer, en la confidencia de que lo que habían comprado era igual a lo que compraron el año anterior, donde toda la temporada pudieron subir a la montaña por la séxtuple express.
Sobre este punto me refiero expresamente a, por ejemplo, que CAPSA devuelva total o parcialmente el valor de los pases a valores actualizados, dé opción de pago de diferencia hacia otro pase más conveniente, etc. Nada de esto ocurrió.
8) Sumado a lo anterior, se advierte la manifiesta ilegalidad y arbitrariedad en la que incurrió la Municipalidad al dictar la Resolución 929/24.
En primer lugar por ostentar aquella un manifiesto vicio en la competencia. El acto administrativo en cuestión, ha sido dictado en el marco de una revisión que le permite el artículo 15 de la ordenanza 2203-CM-11.
El fundamento de la existencia de entes reguladores en el marco de contratos de concesión de obra pública o servicio público, es precisamente establecer un órgano representado pluralmente, con la capacidad, especialidad e idoneidad técnica suficiente que dicha concesión demanda.
En virtud de dicha especialidad y de las restantes competencias que el marco regulatorio le asigna expresamente al EAMCEC y no a la autoridad concedente -el municipio-, el control administrativo del Poder Ejecutivo municipal, ha de limitarse a cuestiones estrictamente de legalidad y no de oportunidad, mérito y conveniencia.
Además de lo que veremos seguidamente y que se adelantó previamente, que es que los afectados por la resolución 929/24 no sabemos cuáles han sido los motivos por los que se merecía acoger el recurso de CAPSA, la resolución hizo lugar a lo pretendido sosteniendo que “la medida adoptada por el Directorio del EAMCEC no resulta ser la mejor vía elegida a efectos de la implementación del cambio de medio sin limitación horaria para el pase residente”, indudablemente algo que hace a la oportunidad, mérito y conveniencia del asunto.
En definitiva, el vicio se patentiza en el hecho que el Poder Ejecutivo municipal excedió ampliamente sus facultades de control administrativo en el marco de la relación de tutela que mantiene con el EAMCEC como ente autárquico técnico especializado.
En segundo lugar, la Resolución 929/24 ostenta un manifiesto vicio en los procedimientos esenciales y en la motivación. V.E., resulta realmente impresionante que pese al impacto que era evidente que la decisión iba a tener, de ninguna forma se haya informado o siquiera dado algún tipo de intervención a la ciudadanía.
Sumado a ello, de la simple lectura de sus considerandos, salvo por el transcripto previamente, no existe un solo argumento expresado por el que el recurso de CAPSA tenía que ser acogido por el Intendente, sino todo lo contrario.
Recuerdo a V.E. que es doctrina legal el STJ la prohibición de la subsanación en sede administrativa de los vicios procedimentales y de motivación que haya tenido un acto administrativo dictado. Así lo ha resuelto en numerosas causas , sosteniendo que “Por otra parte, entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, no es dable interpretar la existencia de una relación de continuidad, en la que la indefensión producida en el primero pueda solucionarse en el segundo. Por cierto, no se trata de sostener que cualquier irregularidad en el procedimiento, por intrascendente que fuere, ha de proyectar inexorablemente sus consecuencias invalidatorias… En conclusión de tal doctrina legal surge que este Cuerpo, no adscribe a la teoría de la subsanación del vicio, esbozada por la Sra. Procuradora General en su dictamen e insinuada por el recurrente. Por lo expuesto, atento las graves omisiones en que ha incurrido la Cámara al efectuar el control judicial suficiente, propongo nulificar tal decisorio para que con distinta integración analice las cuestiones de derecho involucradas en autos.”
En suma, en estas líneas ha quedado plasmado cuál ha sido la actividad lesiva que ha sido ejercida en contra del colectivo representado, que indudablemente ostenta arbitrariedades e ilegalidades manifiestas, lo que así se solicita sea receptado por V.E.
VI.- URGENTE MEDIDA CAUTELAR.
Como se peticionó en el objeto, en virtud de la urgente atención que requiere lo peticionado toda vez que su objeto se tornaría abstracto al finalizar el mes de agosto de 2024, y el plazo razonable que llevaría a V.E. la resolución del presente, se solicita que cautelarmente se decrete la suspensión de efectos de la Resolución Nº 00000929-I-2024, ordenando a CAPSA que hasta tanto recaiga sentencia definitiva, cumpla con los términos y condiciones de venta del pasaje residente, tal como fueron adquiridos por el colectivo beneficiario de esta acción.
Concurren en estos actuados todos los requisitos que tradicionalmente se señalan como habilitantes para el dictado de una medida cautelar.
En ese sentido, e independientemente del criterio que se expone en el punto que sigue, mi mandante presenta una fuerte verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora es grave y evidente.
Además, el objeto de la medida cautelar no se superpone ni coincide con la pretensión de fondo.
El criterio para otorgar la medida cautelar. Ponderación de sus requisitos
Más allá de que, en el caso, están presentes, como se demostrará, los requisitos que por lo general se mencionan como necesarios para la concesión de las medidas cautelares, destaco, con palabras de Arazi, que los presupuestos que hacen procedente la viabilidad de una medida cautelar “deben evaluarse de forma armónica, de manera que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumusbonis iuris se puede atemperar”.
En esa inteligencia, conforme fuera expuesto, quien acciona y el colectivo representado encuentran sus derechos conculcados y sin operatividad durante la franja horaria de las 9 a las 11 de la mañana, y en menos de dos meses, lo peticionado se tornaría abstracto.
En consecuencia, esta parte solicita que se suspendan los efectos de la Resolución 929/24 y ordene a CAPSA no innovar los términos y condiciones del pase residente 2024 con fundamento en aquella y hasta tanto el fondo sea sentenciado, conceda al colectivo representado, de forma temporal y precautoria, el ascenso desde las 9am por la séxtuple express, hasta tanto dicte sentencia de fondo.
VII. Verosimilitud en el derecho
Sobre este requisito de procedencia sustancial de las medidas cautelares, es conocida la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación conforme con la cual es “de la naturaleza de las medidas cautelares, que ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”.
En nuestro caso, la verosimilitud del derecho del colectivo representado queda debidamente acreditado, en un grado lindante con la certeza, ante el carácter manifiesto de la arbitrariedad e ilegalidad de la actividad de la Municipalidad y CAPSA que han sido cuestionadas, tal como ha sido puesto de manifiesto en el capítulo III.
En efecto, la ilegalidad que se impugna configura la verosimilitud del derecho invocado y surge de la aplicación del propio texto constitucional (art. 42), que dispone que los consumidores y usuarios tienen derecho a una información adecuada y veraz.
Sumado a ello, el art. 4 de la Ley 24.240 expresamente reza “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.
Indudablemente, aun en el remoto caso que un documento cargado en la web de CAPSA que ha sido modificado en febrero de 2024, es decir luego de que venza el periodo de compra, que se limita a indicar que las condiciones están “sujetas a revisión”, de ninguna forma puede traducirse como información cierta, clara y detallada de los términos y condiciones esenciales de los servicios que oferta al público.
VIII. Peligro en la demora
Sin perjuicio de lo dicho antes sobre la necesidad de acreditar el peligro en la demora, lo cierto es que éste resulta, en nuestro caso, grave, actual y notorio.
En efecto, como se apuntara a lo largo de esta presentación, la urgencia del caso es absoluta porque el cercenamiento de sus derechos está en efecto, la temporada invernal deportiva del hemisferio sur es acotada, y las restricciones cuestionadas operan del 1 de julio de 2024 al 31 de agosto de 2024.
En suma, dados los ingentes y actuales perjuicios que se siguen de la actividad de CAPSA en asociación con la Municipalidad es de imposible reparación ulterior incluso con una sentencia favorable.
Es por ello que se requiere el dictado de la medida cautelar solicitada de manera urgente y hasta tanto recaiga sentencia firme en el proceso de fondo.
IX. Contracautela
En el supuesto que nos ocupa, V.E. podrá advertir que corresponde la aplicación de una caución juratoria en concepto de contracautela por la medida incoada, la que se entiende prestada en la presente solicitud.
Lo expuesto encuentra fundamento en lo sostenido por la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que la caución juratoria debe ser admitida en los supuestos de una máxima verosimilitud del derecho y peligro en la demora, como en el caso de marras.
De todo lo anterior puede colegirse que están acreditados los requisitos de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela, todos ellos exigidos tradicionalmente para disponer la medida cautelar intentada.
X. CITACIÓN DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE.
Por medio del presente se promueve la citación de la Municipalidad como tercero, porque como la modificación contractual en cuestión no es oponible en los términos apuntados, las consecuencias de la misma deberá oportunamente ser arreglada entre la concesionaria y el concedente. Es entonces que a fin de que este último no pueda alegar la deficiente defensa por parte de CAPSA, se considera necesario que la Municipalidad de San Carlos de Bariloche sea citada a juicio como tercero coadyuvante.
XI. PRUEBA.
1) DOCUMENTAL. Se ofrece como prueba la siguiente documental:
A. fotocopia DNI y designación de Concejal de Leandro Costa Brutten
B. DNI y acreditación pase residente Juan Sebastian Pulpeiro
C. Resolución Nº 069-EAMCEC-23 Condiciones de compra pasaje residente 2024
D. M.E. N° 183-EAMCEC-23
E. 075-EAMCEC-23
F. Informe EAMCEC falta de funcionamiento de medios de elevación
2) DOCUMENTAL EN PODER DE TERCEROS.
A. Se solicita se libre oficio al EAMCEC y a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche que con carácter urgente remitan copia auténtica de los expedientes administrativos donde tramitaron las resoluciones 69/23 y 75/23 del EAMCEC y 604/24 y 929/24 de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.
XII. RESERVA FEDERAL.
A los efectos de salvaguardar los derechos de quien acciona y del colectivo representado, en virtud de los argumentos desarrollados a lo largo de este hago expresa reserva del caso federal respectivo, ante la eventualidad de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 14, Ley N° 48).
XIII. PETITORIO.
En razón de todo lo expuesto, a V.e. respetuosamente solicito que:
1. Nos tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal indicado.
2. Tenga por presentada en legal tiempo y forma la acción de amparo colectivo, otorgándole el trámite colectivo en los términos de la Ley 2779
3. Tenga por acompañada la documental, ofrecida la restante y formulada la reserva del caso federal.
4. Previo a todo trámite, otorgue la urgente medida cautelar solicitada.
5. Oportunamente, haga lugar a la acción de amparo de acuerdo con los términos aquí peticionados, con costas, y Proveer de conformidad, que SERÁ JUSTICIA